Protection fonctionnelle d’un élu : Peut-elle être refusée si une décision de justice est défavorable ?

En matière de déontologie politique mais également d’une manière générale d’éthique dans les affaires publiques, le bénéfice de la protection fonctionnelle est un point majeur car il peut permettre, dans certains cas, à des personnes malhonnêtes de se faire payer, sans limite, leurs frais d’avocats.

La question suivante devient donc d’une importance fondamentale :

Une collectivité peut-elle n’accorder la protection fonctionnelle que sous réserve que la décision de justice soit in fine favorable à l’intéressé ?

Voici la réponse du Ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales en date du 01/10/2020 (question 12506 et réponse au JO Sénat)

Conformément au deuxième alinéa de l’article L. 2123-34 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), « La commune est tenue d’accorder sa protection au maire, à l’élu municipal le suppléant ou ayant reçu une délégation ou à l’un de ces élus ayant cessé ses fonctions lorsque celui-ci fait l’objet de poursuites pénales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère de faute détachable de l’exercice de ses fonctions ». Il en va de même lorsque l’élu est victime de violences, outrages ou menaces en lien avec ses fonctions (article L. 2123-35 du CGCT). Des dispositions identiques sont applicables aux élus des autres niveaux de collectivités territoriales. L’octroi de la protection fonctionnelle est donc une obligation qui s’impose à la collectivité. Elle doit être accordée au regard de faits connus et établis au moment de la prise de la décision, et non sur des faits jugés postérieurement. La collectivité ne peut la refuser que dans la mesure où des éléments lui permettent de considérer que l’élu ne remplit pas les conditions requises pour en bénéficier (par exemple si l’élu a commis une faute strictement personnelle). Auquel cas, la décision de refus doit être motivée en droit et en fait, puisque cette décision refuse un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir, au sens de l’article L. 211-2 du code des relations entre le public et l’administration. Corollairement, l’octroi de la protection fonctionnelle étant un acte créateur de droits, la jurisprudence interdit à l’autorité qui l’a accordée de la retirer (ce qui implique un effet rétroactif) plus de quatre mois après son adoption, hormis dans l’hypothèse où cette décision aurait été obtenue par fraude. La protection fonctionnelle peut néanmoins être abrogée pour l’avenir. La collectivité qui a accordé la protection fonctionnelle à un élu pourra ainsi légalement l’interrompre si elle constate, à la lumière d’éléments nouveaux portés à sa connaissance, que les conditions d’octroi de la protection n’étaient pas réunies, ou ne le sont plus. Une telle possibilité est par exemple envisageable dans le cas où les éléments révélés par l’instance et ainsi portés à sa connaissance permettent à la collectivité de considérer les faits comme non établis.